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    近幾年，游戲及相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，游戲直播行業(yè)發(fā)展更是突飛猛進(jìn)。艾瑞咨詢的研究報(bào)告顯示，2018年，中國(guó)游戲直播市場(chǎng)規(guī)模增長(zhǎng)超過60%，達(dá)131.9億元，預(yù)計(jì)2020年會(huì)增長(zhǎng)至接近250億元的規(guī)模。

    然而，圍繞游戲直播產(chǎn)生的版權(quán)爭(zhēng)議一直沒有停止過，其中，游戲畫面和游戲直播畫面是否構(gòu)成作品、游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用是爭(zhēng)議最大的兩個(gè)問題。6月11日，在中國(guó)人民大學(xué)國(guó)家版權(quán)貿(mào)易基地舉辦的題為“網(wǎng)絡(luò)游戲直播的法律定性問題”線上沙龍活動(dòng)中，這兩個(gè)問題也成為討論的焦點(diǎn)。

    游戲類型多樣定性需區(qū)別對(duì)待

    “我國(guó)對(duì)于游戲的保護(hù)經(jīng)歷了一個(gè)過程，游戲最早是作為軟件受到保護(hù)，但是隨著游戲行業(yè)的不斷發(fā)展，游戲的類型發(fā)生了變化。”上海市高級(jí)人民法院法官劉軍華說，游戲從簡(jiǎn)單到復(fù)雜，玩法不斷升級(jí)，出現(xiàn)了很多新類型，這讓法官們也在思考：網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的客體到底是一元、二元還是多元的呢？劉軍華介紹，在實(shí)際的案件審理中，法官不再將大型的網(wǎng)絡(luò)游戲只看作一個(gè)軟件，司法實(shí)踐中對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲作品類型的判定走向了二元或者多元。也就是說，網(wǎng)絡(luò)游戲作為軟件受到的保護(hù)仍然是存在的，但在這之外，法官們還更多地考慮其是不是還有可能成為其他類型的作品，比如美術(shù)作品、文字作品、音樂作品或是類電作品。

    中國(guó)人民大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授萬(wàn)勇簡(jiǎn)單梳理了游戲的分類。他認(rèn)為，針對(duì)不同的游戲類型，在法律上的定性并不相同，不能一概而論。萬(wàn)勇說，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)游戲進(jìn)行不同的分類，比如依照是否聯(lián)網(wǎng)可以分為單機(jī)游戲和網(wǎng)絡(luò)游戲；根據(jù)載體可以分為手機(jī)游戲和電腦游戲、主機(jī)游戲和街機(jī)游戲；根據(jù)戰(zhàn)斗機(jī)制可以分為回合制游戲、半回合制游戲、即時(shí)制戰(zhàn)斗游戲；根據(jù)玩法可以分為角色扮演類游戲和模擬游戲、動(dòng)作冒險(xiǎn)類游戲等。

    萬(wàn)勇以目前較為主流的角色扮演類游戲舉例，這類游戲往往具有比較完整的游戲設(shè)定，既有西方的奇幻背景也有中國(guó)的仙俠世界、神話故事，在這個(gè)多元的世界里，玩家可以根據(jù)自己的喜好選擇不同的游戲路徑，游戲賦予了玩家較高的自由度和創(chuàng)造性。因此，萬(wàn)勇認(rèn)為，對(duì)游戲的討論不能一概而論，游戲的作品類型、玩家究竟起到了何種作用等問題都需要在個(gè)案中進(jìn)行具體判斷。

    那么，不同的游戲類型對(duì)認(rèn)定游戲畫面是否構(gòu)成類電作品有影響嗎？北京市海淀區(qū)人民法院法官王棲鸞說，即使在常見的賽車類游戲或者消除類游戲中，玩家操作時(shí)的游戲畫面也有一些連續(xù)的有伴音或無(wú)伴音的動(dòng)態(tài)畫面，但是這樣的形式較之通常理解的類電作品還有一定差距，而且在已有的已經(jīng)認(rèn)定游戲畫面構(gòu)成類電作品的案件里，主要是一些大型的角色扮演類游戲。比如，“奇跡MU”訴“奇跡神話”著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案中，就考慮到“奇跡MU”游戲設(shè)定有一定的故事情節(jié)，由游戲玩家操作游戲角色，遵循一定的游戲規(guī)則，在游戲場(chǎng)景中升級(jí)打怪，并可以進(jìn)行組隊(duì)等互動(dòng)性操作。“通過現(xiàn)有案件，我個(gè)人還是認(rèn)為，對(duì)于能夠認(rèn)定為類電作品的游戲類型，還是要有所限定。也就是說，要限定為一些包含人物或者是情節(jié)的游戲畫面，會(huì)更接近于我們所理解的類電作品這類作品?！蓖鯒[說。

    游戲直播是否侵權(quán)需先判斷直播者身份

    “無(wú)論被認(rèn)定為類電作品還是錄像制品，游戲直播是否會(huì)對(duì)游戲構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，這是要重點(diǎn)考慮的問題?！敝袊?guó)科學(xué)院大學(xué)副教授尹鋒林提醒道。

    判斷游戲直播是否侵權(quán)，要先判斷直播者的身份。王棲鸞分別分析了做直播的游戲玩家是否可以構(gòu)成創(chuàng)作者或是表演者。王棲鸞提到，即使在大型游戲中，游戲玩家也必須按照游戲既定玩法步驟進(jìn)行有限的故事探索、角色養(yǎng)成、互動(dòng)交流和回合制戰(zhàn)斗，而游戲畫面只是程序自動(dòng)或者游戲玩家發(fā)布交互指令，臨時(shí)調(diào)用游戲中各種素材進(jìn)行組合呈現(xiàn)的結(jié)果。盡管在每次游戲過程中，游戲玩家的交互性操作可能導(dǎo)致游戲畫面存在細(xì)微差異，但是這些差異未超過游戲畫面表達(dá)層面上的預(yù)設(shè)范圍，所以，就游戲畫面來說，游戲玩家“恐怕沒有辦法成為作者”。王棲鸞認(rèn)為，游戲玩家也無(wú)法成為表演者。因?yàn)楦鶕?jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，表演是由人通過表情、動(dòng)作、聲音等再現(xiàn)作品（文字作品、戲劇作品、音樂作品和舞蹈作品）的行為。若游戲畫面構(gòu)成類電作品，則該作品類型本身就不屬于被表演的對(duì)象，人是無(wú)法通過表情或動(dòng)作再現(xiàn)一個(gè)連續(xù)畫面的，因此游戲直播不符合表演權(quán)所控制的表演行為的本質(zhì)。而且，表演者權(quán)的客體是表演的活動(dòng)，表演者對(duì)每一次表演都會(huì)享有表演者權(quán)，不同的表演者表演同一個(gè)作品都會(huì)有所區(qū)別。反觀游戲玩家，如果認(rèn)定游戲玩家是表演者，人們會(huì)發(fā)現(xiàn)不同的玩家只要向軟件發(fā)出相同的交互指令，就可以調(diào)出相同的素材并且呈現(xiàn)相同的畫面，這種交互活動(dòng)呈現(xiàn)的畫面無(wú)差別性，與表演者權(quán)所保護(hù)的表演活動(dòng)具有的差異性和個(gè)性化本質(zhì)上是不同的。

    劉軍華也同意游戲玩家不能成為作者的說法。萬(wàn)勇認(rèn)為：“不管怎樣，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言，顯而易見的結(jié)果是其未來被認(rèn)定構(gòu)成合理使用的可能性越來越小?！?/span>

    西南政法大學(xué)副教授曹偉對(duì)此持不同看法?！坝袑W(xué)者認(rèn)為游戲玩家從被動(dòng)的使用者走向了積極的創(chuàng)作者，對(duì)于這一說法應(yīng)該秉持開放的心態(tài)。”曹偉說，游戲廠商的合法權(quán)益要受到保護(hù)，但也應(yīng)該尊重游戲玩家的獨(dú)立權(quán)利。他認(rèn)為，游戲直播是一個(gè)“新的蛋糕”，是一個(gè)新的使用方式，“完全滿足轉(zhuǎn)換性使用適用的空間”。

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