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    專利制度的實質(zhì)是“以技術(shù)公開換取法律保護(hù)”，但是基于國家安全或者重大利益，世界各國普遍采用保密制度對專利申請予以限制。目前美、英、法等國采取發(fā)明保密制度，俄羅斯、德國和我國采取的是保密專利制度。

    我國專利法第二十條第一款規(guī)定：“任何單位或者個人將在中國完成的發(fā)明或者實用新型向外國申請專利的，應(yīng)當(dāng)事先報經(jīng)國務(wù)院專利行政部門進(jìn)行保密審查。保密審查的程序、期限等按照國務(wù)院的規(guī)定執(zhí)行?！睂?dǎo)致的法律后果包括：1.對違反本條第一款規(guī)定向外國申請專利的發(fā)明或者實用新型，在中國申請專利的，不授予專利權(quán)；2.根據(jù)專利法第四十五條以及專利法實施細(xì)則第六十五條規(guī)定，可以作為向原專利復(fù)審委員會請求宣告該件專利無效的理由。近年來，國外來華企業(yè)專利申請以及我國企業(yè)涉外專利申請逐年增加，可能涉及專利法第二十條第一款的情形也越來越多，因此關(guān)于專利法第二十條第一款的進(jìn)一步梳理將有助于審查員更準(zhǔn)確地進(jìn)行法律適用，幫助申請人規(guī)避法律風(fēng)險。

    適用標(biāo)準(zhǔn)

    根據(jù)專利法第二十條的規(guī)定，向外國申請專利保密審查制度的適用主體是“任何單位或個人”，即包括外商獨資、合資的法人/自然人；適用的客體是“在中國完成的發(fā)明或者實用新型”。以專利申請?zhí)枮镃N2015107430217案為例，該案涉及“著色材料、著色膜及其制備方法、眼用鏡片”，其相關(guān)信息如下：

    申請人：鴻富錦精密工業(yè)（深圳）有限公司；鴻海精密工業(yè)股份有限公司。申請人郵編地址：518109 廣東省深圳市寶安區(qū)龍華鎮(zhèn)油松第十工業(yè)區(qū)東環(huán)二路2號；000236 臺灣省新北市土城區(qū)中山路66號。

    經(jīng)檢索，本申請共同申請人鴻海精密工業(yè)股份有限公司（HON HAI PRECISION INDUSTRY CO. LTD.）于2015年12月7日向美國專利商標(biāo)局以TW104136396為優(yōu)先權(quán)提交了一件專利申請（專利申請?zhí)枺篣S201514961135A，公開號：US2017123229A1），其申請文件與本申請一致；由于本申請第一申請人鴻富錦精密工業(yè)（深圳）有限公司為中國廣東省的法人，因此審查員有理由認(rèn)為本申請所述發(fā)明是在中國大陸完成的，然而本申請的申請人并未事先報經(jīng)專利局進(jìn)行保密審查，因此不符合專利法第二十條第一款的規(guī)定。

    客體判斷

    我國專利法實施細(xì)則第八條規(guī)定：“專利法第二十條所稱在中國完成的發(fā)明或者實用新型，是指技術(shù)方案的實質(zhì)性內(nèi)容在中國境內(nèi)完成的發(fā)明或者實用新型?！逼淞⒎康脑谟诜乐姑孛芗夹g(shù)的泄密和出口，從而為國家安全及重大利益提供保障。

    1.關(guān)于保密審查文本與在后提交申請或涉外申請文本一致性判斷

    我國《專利審查指南》（2010年）第五部分第五章第6.1.1節(jié)指出：“向外國申請專利保密審查請求的文件應(yīng)當(dāng)包括向外國申請專利保密審查請求書和技術(shù)方案說明書……技術(shù)方案說明書應(yīng)當(dāng)與向外國申請專利的內(nèi)容一致?！奔窗凑漳壳皩彶閷嵺`，提交保密審查時的文本應(yīng)該與后來提交專利申請文件保持一致。筆者認(rèn)為，采用全文比對法的原因在于權(quán)利要求書和說明書均為申請文件的原始記載，都承載著該申請的發(fā)明信息，防止國內(nèi)需要保密的技術(shù)方案外流的權(quán)重大于申請人個體專利布局等需求的權(quán)重。

    2.關(guān)于“實質(zhì)性內(nèi)容的判斷”

    目前，我國專利法、專利法實施細(xì)則、《專利審查指南》均沒有關(guān)于“實質(zhì)性內(nèi)容的判斷”的具體解釋。盡管保密條款在專利審查和侵權(quán)糾紛中屬于冷僻的法律條款，但由于保密條款可以作為請求宣告該項專利無效的理由，近年來，在專利無效和侵權(quán)糾紛中也不乏相關(guān)案例，從國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站的審查決定中進(jìn)行查詢，以“保密審查”為檢索要素在決定要點檢索字段進(jìn)行檢索，可檢索到相關(guān)案例5件。其中以“自平衡式兩輪電動車”案較為經(jīng)典。

    該案于2014年11月3日向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交專利申請，原始申請人、發(fā)明人均為陳和，該案于2015年4月1日被授予專利權(quán)；2016年12月23日無效請求人丁選穎（下稱請求人）向原專利復(fù)審委員會提出了權(quán)利要求1-5不符合專利法第二十條第一款有關(guān)保密審查規(guī)定的無效宣告請求，無效理由包括：所述申請是由中國公民陳和在中國完成；與本案實質(zhì)相同的技術(shù)方案向美國申請了公開號為US2013/0228385A1的專利并獲得授權(quán)。此外，請求人還提供現(xiàn)有技術(shù)作為證明以證實本案與美國申請內(nèi)容實質(zhì)相同。

    從復(fù)審決定來看，首先確定了涉案申請的原始申請人/發(fā)明人與公開號為US2013/0228385A1的申請人/發(fā)明人分別是中國申請人陳和、美國人Schen Chen（陳星），認(rèn)定僅根據(jù)申請人或發(fā)明人的國籍并不能確定其所作出的技術(shù)方案的實質(zhì)性內(nèi)容是在中國境內(nèi)完成的，發(fā)明人的國籍與發(fā)明的實際完成地并不必然相同。原專利復(fù)審委員會對于“實質(zhì)性內(nèi)容的判斷”采取從嚴(yán)的做法，認(rèn)為判斷一項發(fā)明在向外國申請專利前是否需要進(jìn)行保密審查，關(guān)鍵要確定發(fā)明技術(shù)方案的實質(zhì)性內(nèi)容是否是在中國境內(nèi)完成的，只要是在中國境內(nèi)完成的發(fā)明或者實用新型，無論是由中國人完成，還是由外國人完成，也無論是由中國個人或單位還是外國個人或單位享有申請專利的權(quán)利，就該發(fā)明或者實用新型向外國申請專利前，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院專利行政部門提出保密審查請求，經(jīng)過審查認(rèn)為不涉及國家安全或者重大利益的，才可以向外國提出專利申請。

    3.與保密審查相關(guān)法律的思考

    在審查實踐中，使用保密條款對諸如專利申請?zhí)枮镃N2015107430217案進(jìn)行審查的數(shù)量并不多，一方面與申請人對該法條的重視程度不足有關(guān)，另一方面，對于“實質(zhì)性內(nèi)容的判斷”的標(biāo)準(zhǔn)尚不夠清晰，審查實踐中可操作性不強(qiáng)。例如，在國內(nèi)提出發(fā)明構(gòu)思而在國外進(jìn)行發(fā)明構(gòu)思的具體實施和技術(shù)方案的再改進(jìn)，由于不同類型技術(shù)方案的實現(xiàn)過程各有差異，很難量化發(fā)明構(gòu)思的提出、具體實施及技術(shù)方案再改進(jìn)之間的權(quán)重關(guān)系。而在實際研發(fā)過程中，往往是國內(nèi)、國外創(chuàng)新主體借助彼此的人力、物力相互合作、共同完成，此時對“實質(zhì)性內(nèi)容的判斷”將會更復(fù)雜。

    對可能涉及保密條款的專利申請，申請人在進(jìn)行答復(fù)時包括直接舉證法、承諾法。直接舉證法最直接、可信度最高，但是證據(jù)收集成本非常高，在實審過程中，由于答復(fù)時間較短（例如一通后延期答復(fù)一般6個月），申請人采用該方法進(jìn)行答復(fù)的困難較大。承諾法要求發(fā)明人承諾其發(fā)明人資格的真實性并明確說明其發(fā)明創(chuàng)造的完成地。承諾法類似于歐美的宣誓保證，其建立的前提是健全的社會信用體系。近年來，我國社會信用體系建設(shè)在很多基礎(chǔ)領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)取得重要進(jìn)展，然而全國范圍內(nèi)的“不能失信、不愿失信”的局面還未形成，因此申請人在采用承諾法進(jìn)行答復(fù)時審查員難以對承諾書的可信度進(jìn)行評估。

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